История римского права

Часть I. История институтов публичного права

Глава II. Период республики

с.127 92

§ 19. Jus ho­no­ra­rium¹

Воз­ник­но­ве­ние jus ho­no­ra­rium

Поста­нов­ле­ния зако­нов XII таб­лиц даже с допол­не­ни­я­ми и изме­не­ни­я­ми, вне­сен­ны­ми путем in­terpre­ta­tio и позд­ней­ших le­ges, 93 дале­ко не охва­ты­ва­ли всех отно­ше­ний и дале­ко не удо­вле­тво­ря­ли всем потреб­но­стям, кото­рые выдви­га­ла быст­ро раз­ви­вав­ша­я­ся и услож­няв­ша­я­ся жизнь рес­пуб­ли­кан­ско­го пери­о­да. Сплошь и рядом созда­ва­лись такие отно­ше­ния, для кото­рых в jus ci­vi­le не было ника­кой нор­мы. В таких слу­ча­ях при­хо­ди­лось бы ожи­дать, пока наро­див­ша­я­ся потреб­ность станет более или менее все­об­щей, пока она фор­му­ли­ру­ет­ся в народ­ном созна­нии и вызо­вет, нако­нец, соот­вет­ст­ву­ю­щий закон. Но это путь дол­гий и слож­ный; рим­ляне, бла­го­да­ря осо­бен­ной поста­нов­ке сво­их маги­ст­ра­тур, нашли иной и чрез­вы­чай­но удоб­ный путь, бла­го­да­ря кото­ро­му зако­но­да­тель­ная работа все­го наро­да в силь­ной сте­пе­ни упро­ща­лась и бла­го­да­ря кото­ро­му рим­ское пра­во ста­ло тем, чем оно было для все­го чело­ве­че­ства и для всей юриди­че­ской нау­ки.

Пре­то­ры и их эдик­ты (edic­tum per­pe­tuum и edic­tum tra­la­ti­cium)

На обя­зан­но­сти рим­ских маги­ст­ра­тов — осо­бен­но выс­ших кон­су­лов, а затем пре­то­ров, — как было ска­за­но рань­ше, лежа­ла общая забота об охране внут­рен­не­го граж­дан­ско­го мира и поряд­ка. Для выпол­не­ния этой обя­зан­но­сти им была дана почти неогра­ни­чен­ная адми­ни­ст­ра­тив­ная власть (im­pe­rium) со все­ми ее атри­бу­та­ми (mul­tae dic­tio, pig­no­ris ca­pio и т. д.).

Во всех упо­мя­ну­тых выше слу­ча­ях, когда закон остав­лял про­бе­лы, когда то или иное част­ное лицо тер­пе­ло какой-нибудь ущерб в сво­их инте­ре­сах и не име­ло воз­мож­но­сти добить­ся удо­вле­тво­ре­ния путем обык­но­вен­но­го граж­дан­ско­го иска (где нуж­но было непре­мен­но опе­реть­ся на ту или дру­гую нор­му juris ci­vi­lis), оно есте­ствен­но мог­ло обра­тить­ся к маги­ст­ра­ту с прось­бой помочь ему сво­ей вла­стью. Маги­ст­рат про­из­во­дил рас­сле­до­ва­ние (cau­sae cog­ni­tio) и, если нахо­дил прось­бу, жало­бу про­си­те­ля заслу­жи­ваю­щей вни­ма­ния, удо­вле­тво­рял ее при помо­щи адми­ни­ст­ра­тив­ных средств сво­его im­pe­rium: напр., угро­зой штра­фа вынуж­дал лицо, непра­виль­но завла­дев­шее вещью, воз­вра­тить ее мне. При этом с.128 кон­сул, а позд­нее пре­тор, фор­маль­но опи­рал­ся на свое im­pe­rium, мате­ри­аль­но же на свою обя­зан­ность и свое пра­во охра­нять граж­дан­ский мир и порядок. Что такое порядок и непо­рядок, это было пре­до­став­ле­но его сво­бод­но­му суж­де­нию, и во всех слу­ча­ях подоб­но­го рода он сво­им вме­ша­тель­ст­вом устра­нял извест­ное поло­же­ние вещей, как неко­то­рый обще­ст­вен­ный непо­рядок. Таким путем появи­лись в Риме интер­дик­ты, т. е. кон­суль­ские или пре­тор­ские при­ка­зы в их древ­ней­шем и про­стей­шем виде, а вме­сте с тем заро­ди­лось кон­суль­ское и пре­тор­ское вме­ша­тель­ство в область граж­дан­ских отно­ше­ний.

По мере того, как вни­ма­нию пре­то­ра предъ­яв­ля­лись жиз­нью путем подоб­ных жалоб одно­об­раз­ные отно­ше­ния, у него, конеч­но, выра­ба­ты­ва­лись и одно­об­раз­ные реше­ния их. Эти уста­но­вив­ши­е­ся реше­ния пре­то­ры ста­ли зара­нее объ­яв­лять во все­об­щее сведе­ние в сво­их эдик­тах.

Пре­то­ры, как и дру­гие маги­ст­ра­ты, име­ли пра­во изда­вать эдик­ты, т. е. поста­нов­ле­ния, касаю­щи­е­ся вопро­сов их ком­пе­тен­ции и обя­за­тель­ные на вре­мя их долж­ност­но­го года.

94 Одни из этих эдик­тов име­ли в виду какой-либо отдель­ный, кон­крет­ный повод и толь­ко для него пред­на­зна­ча­лись — это т. н. edic­ta re­pen­ti­na. Дру­гие, напро­тив, име­ли в виду опре­де­лить общую про­грам­му пре­тор­ской дея­тель­но­сти на весь его долж­ност­ной год и содер­жа­ли поэто­му ряд общих абстракт­ных пра­вил: при таких-то усло­ви­ях я, пре­тор, наси­лия не потерп­лю («vim fie­ri ve­to»), дого­во­ра не при­знаю («non ani­mad­ver­to»), застав­лю вер­нуть захва­чен­ную вещь, и т. д. Такой эдикт есть в этом смыс­ле edic­tum per­pe­tuum (эдикт посто­ян­ный, с отдель­ным слу­ча­ем не свя­зан­ный).

В этих-то edic­ta per­pe­tua и отла­га­лась посте­пен­но адми­ни­ст­ра­тив­но-судеб­ная прак­ти­ка пре­то­ров. Каж­дый новый пре­тор при этом, состав­ляя свой эдикт, при­ни­мал во вни­ма­ние эдик­ты сво­их пред­ше­ст­вен­ни­ков, и бла­го­да­ря это­му с тече­ни­ем вре­ме­ни обра­зо­ва­лась извест­ная сово­куп­ность пре­тор­ских норм, пере­хо­дя­щих из эдик­та в эдикт, и состав­ля­ю­щая т. н. edic­tum tra­la­ti­cium.

Юриди­че­ская сила эдик­тов (lex Cor­ne­lia)

Поста­нов­ле­ния пре­тор­ско­го эдик­та, создан­ные пре­то­ром для сво­ей соб­ст­вен­ной дея­тель­но­сти, фор­маль­но для него само­го не обя­за­тель­ны: он может сле­до­вать им, но может и не сле­до­вать; edic­tum сто­ит не над пре­то­ром, как lex, а под пре­то­ром, как его соб­ст­вен­ная про­грам­ма. Но, конеч­но, для твер­до­сти и ясно­сти пра­во­по­ряд­ка пред­став­ля­ло суще­ст­вен­ный инте­рес, чтобы пре­тор оста­вал­ся верен сво­им эдик­таль­ным обе­ща­ни­ям. Ввиду это­го с.129 lex Cor­ne­lia (Сул­лы) 67 г. пред­пи­сал: «ut prae­to­res ex edic­tis suis per­pe­tuis jus di­ce­rent»², т. е. чтобы они не отсту­па­ли от сво­их эдик­тов. Этим юриди­че­ское зна­че­ние эдик­та было уси­ле­но, так что Цице­рон назы­ва­ет его уже «зако­ном на год» — lex an­nua.

Совер­шен­но ана­ло­гич­ное явле­ние наблюда­ет­ся в спе­ци­аль­ной обла­сти рыноч­но­го обо­рота, пору­чен­ной наблюде­нию куруль­ных эди­лов, где так­же с тече­ни­ем вре­ме­ни раз­ви­ва­ет­ся систе­ма осо­бен­ных норм, выра­ботан­ных эди­ла­ми и отло­жив­ших­ся в edic­ta aedi­li­cia.

Юриди­че­ская при­ро­да jus ho­no­ra­rium и соот­но­ше­ние его с jus ci­vi­le

Вся же сово­куп­ность норм, выра­ботан­ных прак­ти­кой пре­то­ров — jus prae­to­rium — и прак­ти­кой эди­лов — jus aedi­li­cium, — состав­ля­ет jus ho­no­ra­rium (от сло­ва ho­no­res — маги­ст­ра­ту­ры).

Систе­ма jus ho­no­ra­rium, рас­ши­ря­ясь с тече­ни­ем вре­ме­ни, встре­ча­ет­ся во всех обла­стях со ста­рым цивиль­ным пра­вом, пере­пле­та­ет­ся с ним самым раз­лич­ным обра­зом, и таким путем в обла­сти пра­ва созда­ет­ся харак­тер­ное для рим­ско­го пра­во­раз­ви­тия явле­ние, извест­ное под име­нем дуа­лиз­ма пра­во­вых систем: в одной и той же обла­сти граж­дан­ско­го пра­ва дей­ст­ву­ют одно­вре­мен­но две систе­мы норм раз­но­го про­ис­хож­де­ния и раз­ной юриди­че­ской при­ро­ды, при­чем их вза­и­моот­но­ше­ние может быть раз­лич­но.

На пер­вых порах пре­тор­ские меро­при­я­тия име­ли сво­ею целью исклю­чи­тель­но лишь помощь закон­но­му (цивиль­но­му) пра­во­по­ряд­ку и вос­пол­не­ние его про­бе­лов, или, выра­жа­ясь сло­ва­ми 95 источ­ни­ков, jus ho­no­ra­rium дей­ст­во­ва­ло «juris ci­vi­lis adju­van­di vel supplen­di gra­tia»³. Конеч­но, под видом этой помо­щи и вос­пол­не­ния вно­си­лись неред­ко в область пра­ва весь­ма суще­ст­вен­ные рефор­мы, но все же пре­тор не ста­но­вил­ся пока в рез­кое и откры­тое про­ти­во­ре­чие с пред­пи­са­ни­я­ми jus ci­vi­le. Но жизнь заста­ви­ла ско­ро пре­то­ров сде­лать и даль­ней­ший шаг, высту­пить с откры­ты­ми коррек­ту­ра­ми — juris ci­vi­lis cor­ri­gen­di gra­tia⁴ — там, где потреб­но­сти обо­рота дале­ко пере­рос­ли ста­рые нор­мы цивиль­но­го пра­ва и где даже самая сво­бод­ная in­tep­re­ta­tio ока­зы­ва­лась бес­силь­ной.

Фор­маль­ное осно­ва­ние для подоб­но­го, не име­ю­ще­го ана­ло­гий в совре­мен­ном государ­стве, поведе­ния по отно­ше­нию к зако­ну с.130 пре­тор нахо­дил в сво­ем im­pe­rium — вла­сти, как мы зна­ем, на год почти неогра­ни­чен­ной. Конеч­но, зако­на, как тако­во­го, отме­нить и пре­до­став­ля­е­мых им прав отнять пре­тор не мог — prae­tor jus tol­le­re non po­test⁵; но осу­ществляя свою обя­зан­ность блю­сти обще­ст­вен­ный мир и порядок, он мог в том или дру­гом отдель­ном слу­чае, где, по его мне­нию, того тре­бо­ва­ли инте­ре­сы целе­со­об­раз­но­сти, пред­пи­сать част­ным лицам нечто иное, чем пред­пи­сы­вал закон. Закон, таким обра­зом, отстра­нял­ся, делал­ся si­ne ef­fec­tu; для дан­но­го слу­чая созда­ва­лось неко­то­рое новое поло­же­ние, — но все это фор­маль­но мыс­ли­лось как вре­мен­ное изъ­я­тие по неко­то­рым осо­бым усло­ви­ям это­го дан­но­го слу­чая. Конеч­но, фак­ти­че­ски, со вклю­че­ни­ем соот­вет­ст­ву­ю­ще­го пре­тор­ско­го реше­ния в edic­tum per­pe­tuum, а затем и в edic­tum tra­la­ti­cium, это, по идее вре­мен­ное, изъ­я­тие ста­но­ви­лось посто­ян­ным, а закон, jus ci­vi­le, по идее сохра­ня­ю­щий свою пол­ную силу, делал­ся пустым зву­ком или, как выра­жа­ют­ся источ­ни­ки, «голым пра­вом» — nu­dum jus Qui­ri­tium.

Пояс­ним неко­то­ры­ми при­ме­ра­ми. Рим­ское цивиль­ное пра­во для пере­да­чи пра­ва соб­ст­вен­но­сти на неко­то­рые вещи тре­бо­ва­ло опре­де­лен­ных фор­маль­но­стей; несо­блюде­ние этих фор­маль­но­стей дела­ло весь акт ничтож­ным: покуп­щик соб­ст­вен­но­сти на вещь не при­об­ре­тал, и про­да­вец мог ее все­гда по суду ото­брать назад; рав­ным обра­зом, при­об­ре­та­тель вещи, как не соб­ст­вен­ник, ока­зы­вал­ся без­за­щит­ным перед все­ми посто­рон­ни­ми лица­ми. Когда ука­зан­ные фор­маль­но­сти утра­ти­ли вся­кое зна­че­ние в гла­зах обще­ства, пре­тор, не отме­няя само­го зако­на (ибо это­го он сде­лать не может), стал отка­зы­вать преж­не­му (а по стро­го­му jus ci­vi­le все еще и насто­я­ще­му) соб­ст­вен­ни­ку в иске о воз­вра­ще­нии вещи, а при­об­ре­та­те­ля защи­щать в его вла­де­нии. Таким обра­зом цивиль­ный соб­ст­вен­ник сохра­ня­ет свое кви­рит­ское пра­во соб­ст­вен­но­сти, но это пра­во есть «голое пра­во», пра­во si­ne ef­fec­tu, меж тем как новый при­об­ре­та­тель, не имея цивиль­но­го пра­ва на вещь, поль­зу­ет­ся под защи­той пре­то­ра всей прак­ти­че­ской выго­дой его. Пре­тор не может создать ему цивиль­но­го пра­ва — prae­tor jus fa­ce­re non po­test⁶, но он может сво­и­ми меро­при­я­ти­я­ми создать весь­ма успеш­ный сурро­гат его.

По jus ci­vi­le, сын, осво­бож­ден­ный от отцов­ской вла­сти и вслед­ст­вие это­го выбыв­ший из соста­ва fa­mi­lia, лишал­ся пра­ва 96 на с.131 насле­до­ва­ние после отца, и наслед­ство, минуя его, мог­ло перей­ти к дру­гим, быть может, очень отда­лен­ным, род­ст­вен­ни­кам. С тече­ни­ем вре­ме­ни это ста­ло казать­ся неспра­вед­ли­вым, и пре­тор стал посту­пать так: не имея воз­мож­но­сти дать сыну пра­ва насле­до­ва­ния в цивиль­ном смыс­ле (дать ему he­re­di­tas le­gi­ti­ma), он вво­дит его в фак­ти­че­ское вла­де­ние наслед­ст­вен­ным иму­ще­ст­вом, дает ему bo­no­rum pos­se­sio, а вся­кие иски цивиль­ных наслед­ни­ков про­сто отвер­га­ет.

Подоб­ный дуа­лизм пра­во­вых норм про­ни­ка­ет в боль­шей или мень­шей сте­пе­ни во все обла­сти граж­дан­ско­го пра­ва, созда­вая в слу­ча­ях кол­ли­зий целую мас­су совер­шен­но свое­об­раз­ных явле­ний; но для пра­виль­но­го пони­ма­ния этих явле­ний нуж­но твер­до пом­нить исто­ри­че­ский гене­зис это­го дуа­лиз­ма и выте­каю­щую отсюда юриди­че­скую нерав­но­род­ность пра­ва цивиль­но­го и пре­тор­ско­го.

В объ­ек­тив­ном смыс­ле цивиль­ное пра­во есть сово­куп­ность норм, издан­ных зако­но­да­тель­ной вла­стью и абсо­лют­но обя­за­тель­ных как для граж­дан, так и для маги­ст­ра­тов, и при­том обя­за­тель­ных навсе­гда — до отме­ны. Jus ho­no­ra­rium есть, напро­тив, сово­куп­ность норм, издан­ных адми­ни­ст­ра­тив­ной вла­стью, дей­ст­ви­тель­ных de jure толь­ко на один год и для самих орга­нов этой вла­сти толь­ко отно­си­тель­но обя­за­тель­ных (а до lex Cor­ne­lia — и вовсе необя­за­тель­ных).

В субъ­ек­тив­ном смыс­ле цивиль­ное пра­во есть непо­сред­ст­вен­ное власт­ное отно­ше­ние к вещи или лицу. Для осу­щест­вле­ния это­го отно­ше­ния путем иска нет нуж­ды в какой-либо актив­ной помо­щи пре­тор­ской вла­сти; нуж­но толь­ко, чтобы эта власть не нало­жи­ла сво­его ve­to; нуж­но отсут­ст­вие отри­ца­ния, а не поло­жи­тель­ное твор­че­ство. Обра­ща­ясь к пре­то­ру за полу­че­ни­ем иско­вой фор­му­лы, лицо, име­ю­щее за собой цивиль­ное пра­во, обра­ща­ет­ся к нему лишь как к орга­ну, через кото­рый дол­жен прой­ти вся­кий про­цесс. Иск тако­го лица есть пря­мое след­ст­вие, пря­мая функ­ция его пра­ва: он име­ет иск, ac­tio, пото­му что име­ет пра­во, jus.

Совер­шен­но иной харак­тер име­ет пре­тор­ское субъ­ек­тив­ное пра­во. Не имея за собой како­го-либо цивиль­но­го пра­ва, лицо, желаю­щее полу­чить от пре­то­ра защи­ту каких-либо сво­их инте­ре­сов, долж­но обра­щать­ся к актив­но­му вме­ша­тель­ству пре­тор­ской вла­сти — im­pe­rium. Если пре­тор в сво­ем эдик­те для того или ино­го слу­чая обе­щал дать такую защи­ту в виде интер­дик­та, пре­до­став­ле­ния иска и т. д., то этим обе­ща­ни­ем он толь­ко (отно­си­тель­но) свя­зал само­го себя, но не создал чего-либо в руках лица заин­те­ре­со­ван­но­го. с.132 Если пре­тор не испол­нит сво­его обе­ща­ния, не даст иска, то у пре­тен­ден­та (напр., в нашем при­ме­ре у сына) не оста­ет­ся ниче­го. Все его пра­во поко­ит­ся толь­ко на пре­тор­ском обе­ща­нии дать иск и на дей­ст­ви­тель­ном испол­не­нии это­го обе­ща­ния; все его пра­во дер­жит­ся tui­tio­ne tan­tum prae­to­ris⁷, толь­ко этим иском, и в самом себе не име­ет бази­са. Вслед­ст­вие это­го пре­тор­ское пра­во есть след­ст­вие иска 97 (или дру­го­го пре­тор­ско­го меро­при­я­тия); лицо име­ет пра­во пото­му, что ему дает­ся иск, а не иск пото­му, что име­ет пра­во.

Опи­сан­ный дуа­лизм пра­во­вых норм, со все­ми его кол­ли­зи­я­ми, име­ет мас­су тео­ре­ти­че­ских и прак­ти­че­ских неудобств; но зато он откры­вал рим­ля­нам воз­мож­ность в обла­сти пра­ва шаг за шагом, не отста­вая, сле­до­вать за изме­ня­ю­щи­ми­ся усло­ви­я­ми жиз­ни и за нарож­даю­щи­ми­ся потреб­но­стя­ми. Имея пра­во в каж­дом кон­крет­ном слу­чае отсту­пить от нор­мы, быть может, уста­ре­ло­го зако­на и решить так, как того тре­бу­ют новые усло­вия и новые воз­зре­ния, пре­тор прак­ти­че­ски, в этих кон­крет­ных реше­ни­ях, под­готов­лял наи­луч­шее раз­ре­ше­ние воз­ни­кав­ших юриди­че­ских про­блем, явля­ясь в каж­дый момент выра­зи­те­лем рас­ту­ще­го народ­но­го пра­во­со­зна­ния или, как гово­ри­ли рим­ляне, — vi­va vox juris ci­vi­lis⁸. Конеч­но, с дру­гой сто­ро­ны, эта широ­кая власть пре­то­ра, его фак­ти­че­ское поло­же­ние выше зако­на, откры­ва­ла воз­мож­ность и крайне опас­но­го про­из­во­ла, — но про­тив это­го гаран­ти­ро­ва­ла рим­лян в луч­шую пору рес­пуб­ли­ки вся фак­ти­че­ская же, обще­ст­вен­ная обста­нов­ка, в кото­рой пре­то­рам при­хо­ди­лось дей­ст­во­вать.