Гражданская община древнего мира.

КНИГА ВТОРАЯ.

Семья.

Так как пра­во соб­ст­вен­но­сти было уста­нов­ле­но ради совер­ше­ния обрядов наслед­ст­вен­но­го куль­та, то оно не мог­ло пре­кра­тить­ся со смер­тью одно­го отдель­но­го чело­ве­ка. с.73 Чело­век уми­ра­ет, но культ оста­ет­ся, очаг не дол­жен угас­нуть, и моги­ла не долж­на быть забро­ше­на. Домаш­няя рели­гия про­дол­жа­ет суще­ст­во­вать непре­рыв­но, и вме­сте с ней долж­но суще­ст­во­вать и пра­во соб­ст­вен­но­сти.

Две вещи тес­но свя­за­ны меж­ду собой в веро­ва­ни­ях и в зако­нах древ­них: культ семьи и соб­ст­вен­ность этой семьи. Поэто­му поста­нов­ле­ние, что нель­зя при­об­ре­сти соб­ст­вен­но­сти без куль­та, ни куль­та без соб­ст­вен­но­сти, явля­ет­ся в гре­че­ском и рим­ском зако­но­да­тель­стве пра­ви­лом, не име­ю­щим исклю­че­ния. «Рели­гия пред­пи­сы­ва­ет, — гово­рит Цице­рон, — чтобы иму­ще­ство и культ каж­дой семьи были нераздель­ны и чтобы забота о жерт­во­при­но­ше­ни­ях выпа­да­ла на долю того, кому доста­ет­ся наслед­ство». А вот в каких выра­же­ни­ях отста­и­ва­ет в Афи­нах некий истец достав­ше­е­ся ему наслед­ство: «Раз­мыс­ли­те хоро­шень­ко, судьи, и ска­жи­те, кто из нас — я или мой про­тив­ник — дол­жен насле­до­вать иму­ще­ство Фил­ок­те­мо­на и совер­шать жерт­вы на его моги­ле». Мож­но ли выра­зить более ясно, что забота о куль­те неот­де­ли­ма от соб­ст­вен­но­сти? То же самое и в Индии: «Чело­век, кото­рый насле­ду­ет, кто бы он ни был, обя­зан совер­шать при­но­ше­ния на моги­ле».

Из это­го прин­ци­па выте­ка­ют все зако­ны о пра­ве насле­до­ва­ния у древ­них. Пер­вый из этих зако­нов тот, что, подоб­но тому, как домаш­няя рели­гия пере­да­ет­ся по наслед­ству от муж­чи­ны к муж­чине (мы позна­ко­ми­лись с этим выше), точ­но так­же пере­да­ет­ся и соб­ст­вен­ность. Сын есть по при­ро­де и по дол­гу про­дол­жа­тель куль­та, он же явля­ет­ся и наслед­ни­ком иму­ще­ства. В этом заклю­ча­ет­ся основ­ное пра­ви­ло насле­до­ва­ния; оно не есть резуль­тат про­сто­го дого­во­ра меж­ду людь­ми, оно выте­ка­ет из их веро­ва­ний, из их рели­гии, из все­го того, что наи­бо­лее власт­но над их душой. Не лич­ная воля отца дела­ла сына наслед­ни­ком. Отцу нет надоб­но­сти делать заве­ща­ние, он насле­ду­ет в силу сво­его пол­но­го пра­ва — “ip­so jure he­res exis­tit” (по само­му пра­ву явля­ет­ся наслед­ни­ком) — гово­рит юрист. Он есть необ­хо­ди­мый наслед­ник, he­res ne­ces­sa­rius. Ему с.74 не пре­до­став­ля­ет­ся ни при­ни­мать наслед­ство, ни отка­зы­вать­ся от него. Про­дол­же­ние пра­ва соб­ст­вен­но­сти, как и про­дол­же­ние куль­та, явля­ет­ся для него настоль­ко же обя­зан­но­стью, насколь­ко и пра­вом. Хочет он того или нет, — наслед­ство выпа­да­ет на его долю, како­во бы оно ни было, даже со все­ми лежа­щи­ми на нем обя­за­тель­ства­ми и дол­га­ми. Отре­че­ние от наслед­ства или при­ня­тие его с ответ­ст­вен­но­стью, не пре­вы­шаю­щей его сто­и­мо­сти, не допус­ка­лось для сына по гре­че­ско­му пра­ву и было вне­се­но лишь доволь­но позд­но в пра­во рим­ское.

На юриди­че­ском язы­ке Рима сын назы­вал­ся he­res suus, как если бы хоте­ли ска­зать he­res sui ip­sius. И дей­ст­ви­тель­но, он насле­ду­ет толь­ко от само­го себя. Меж­ду отцом и им нет ни дара, ни заве­ща­ния, ни пере­да­чи соб­ст­вен­но­сти; есть про­сто про­дол­же­ние: mor­te pa­ren­tis con­ti­nua­tur do­mi­nium. Еще при жиз­ни отца сын явля­ет­ся совла­де­те­лем поля и дома, vi­vo quo­que pat­re do­mi­nus exis­ti­ma­tur.

Чтобы соста­вить себе вер­ное поня­тие о насле­до­ва­нии у древ­них, нуж­но отка­зать­ся от мыс­ли, буд­то у них иму­ще­ство пере­хо­ди­ло из рук в руки. Вла­де­ние было непо­движ­но, как очаг и моги­ла, с кото­ры­ми оно было свя­за­но. Пере­хо­дил к вла­де­нию чело­век; он, по мере того, как семья раз­ви­ва­лась в сво­их поко­ле­ни­ях, являл­ся в свой уроч­ный час про­дол­жать культ и забо­тить­ся об иму­ще­стве.

В этом пунк­те древ­ние зако­ны кажут­ся на пер­вый взгляд стран­ны­ми и неспра­вед­ли­вы­ми. Неволь­но удив­ля­ешь­ся, видя, что по рим­ско­му пра­ву дочь не насле­ду­ет отцу, если она заму­жем, а по гре­че­ско­му она не насле­ду­ет ему ни в каком слу­чае. Что же каса­ет­ся до уча­стия в наслед­стве род­ст­вен­ни­ков в боко­вых лини­ях, то тут закон кажет­ся сна­ча­ла еще более про­ти­во­есте­ствен­ным и неспра­вед­ли­вым. Но дело в том, что все эти зако­ны с.75 выте­ка­ют не из логи­ки или разу­ма, не из чув­ства спра­вед­ли­во­сти, но из рели­ги­оз­ных веро­ва­ний, гос­под­ст­во­вав­ших сре­ди людей.

Для куль­та суще­ст­ву­ет тот закон, что он пере­да­ет­ся от муж­чи­ны к муж­чине, и наслед­ство долж­но было идти в том же поряд­ке, как и культ. Дочь не пра­во­спо­соб­на про­дол­жать рели­гию отца, пото­му что, выхо­дя замуж, она отре­ка­ет­ся от рели­гии отцов, чтобы при­нять рели­гию мужа; сле­до­ва­тель­но, она не име­ет ника­ко­го пра­ва и на наслед­ство. В том слу­чае, если бы какой-нибудь отец оста­вил все свое иму­ще­ство доче­ри, то соб­ст­вен­ность ока­за­лась бы отде­лен­ной от куль­та, что совер­шен­но не допус­ка­лось. Дочь не мог­ла испол­нять даже пер­вей­шей обя­зан­но­сти наслед­ни­ка — совер­шать могиль­ные при­но­ше­ния пред­кам, пото­му что она при­но­си­ла жерт­вы пред­кам сво­его мужа. И рели­гия запре­ща­ла ей насле­до­вать отцу.

Таков основ­ной прин­цип насле­до­ва­ния у древ­них; и оно оди­на­ко­во важ­но и для зако­но­да­те­лей Индии, и для зако­но­да­те­лей Гре­ции и Рима. У всех трех наро­дов одни и те же зако­ны, и не пото­му, чтобы они заим­ст­во­ва­ли их друг от дру­га, но пото­му, что они созда­ли их на осно­ва­нии одних и тех же веро­ва­ний.

«После смер­ти отца, — гово­рит кодекс Ману, — пусть бра­тья разде­лят меж­ду собой наслед­ство»; и зако­но­да­тель при­бав­ля­ет совет бра­тьям, чтобы они оде­ли­ли при­да­ным сестер; это под­твер­жда­ет лишь, что сест­ры сами по себе не име­ли пра­ва на уча­стие в отцов­ском наслед­стве.

То же самое и в Афи­нах. Атти­че­ские ора­то­ры в сво­их судеб­ных речах ука­зы­ва­ют нам не раз на то, что доче­ри не участ­во­ва­ли в наслед­стве. Сам Демо­сфен явля­ет­ся при­ме­ром при­ло­же­ния это­го пра­ви­ла, так как у него была сест­ра, и в то же вре­мя, как мы зна­ем из его соб­ст­вен­ных слов, он был един­ст­вен­ным наслед­ни­ком все­го отцов­ско­го иму­ще­ства; отец отде­лил лишь седь­мую часть в при­да­ное доче­ри.

Что каса­ет­ся пер­во­на­чаль­ных поста­нов­ле­ний рим­ско­го пра­ва, с.76 то они нам мало извест­ны; у нас нет в руках ника­ко­го тек­ста древ­них зако­нов, касав­ших­ся пра­ва насле­до­ва­ния доче­рью; у нас нет ника­ких доку­мен­тов, ана­ло­гич­ных афин­ским судеб­ным речам; мы при­нуж­де­ны отыс­ки­вать сла­бые следы пер­во­быт­но­го пра­ва в пра­ве зна­чи­тель­но позд­ней­шем и силь­но уже от него отли­чаю­щем­ся. Гай и Юсти­ни­а­но­вы Инсти­ту­ции напо­ми­на­ют еще, что дочь лишь в том слу­чае счи­та­ет­ся в чис­ле есте­ствен­ных наслед­ни­ков, если в момент смер­ти отца она нахо­ди­лась под его вла­стью; сле­до­ва­тель­но, если она была в то вре­мя уже заму­жем с соблюде­ни­ем всех рели­ги­оз­ных обрядов, то прав на наслед­ство она более не име­ет; зна­чит, если пред­по­ло­жить, что ранее заму­же­ства она име­ла пра­во на разде­ле­ние наслед­ства с бра­том, то она обя­за­тель­но лиша­лась это­го пра­ва, как толь­ко con­far­rea­tio отде­ля­ло ее от отцов­ской семьи и соеди­ня­ло с семьей мужа. Прав­да, неза­муж­нюю дочь закон фор­маль­но не лишал пра­ва на уча­стие в наслед­стве, но нуж­но еще спро­сить, мог­ла ли она быть на прак­ти­ке дей­ст­ви­тель­ной наслед­ни­цей. Не нуж­но забы­вать, что девуш­ка нахо­ди­лась под веч­ной опе­кой бра­та или его род­ст­вен­ни­ков-агна­тов, что она нахо­ди­лась под этой опе­кой всю жизнь, и что самая опе­ка была уста­нов­ле­на древним пра­вом в инте­ре­сах иму­ще­ства, в целях его сохра­не­ния в семье, а не в инте­ре­сах доче­ри, и что, нако­нец, девуш­ка ни в каком воз­расте не име­ла пра­ва ни вый­ти замуж, ни пере­ме­нить семью без раз­ре­ше­ния на то сво­его опе­ку­на. Эти вполне дока­зан­ные фак­ты поз­во­ля­ют думать, что суще­ст­во­вал, если не в законе, то на прак­ти­ке и в обы­ча­ях, целый ряд затруд­не­ний, пре­пят­ст­во­вав­ших тому, чтобы дочь была такой же пол­ной соб­ст­вен­ни­цей сво­ей части отцов­ско­го иму­ще­ства, как и сын. У нас нет дока­за­тельств, чтобы дочь исклю­ча­лась из насле­до­ва­ния, но мы зна­ем досто­вер­но, что замуж­няя дочь не насле­до­ва­ла отцу, а неза­муж­няя нико­гда не име­ла пра­ва рас­по­ла­гать само­сто­я­тель­но сво­ей частью наслед­ства. Если она и была наслед­ни­цей, то толь­ко вре­мен­ной, на извест­ных с.77 усло­ви­ях и почти толь­ко в фор­ме пра­ва поль­зо­ва­ния: она не име­ла пра­ва ни заве­щать, ни отчуж­дать без согла­сия на то того бра­та или тех род­ст­вен­ни­ков-агна­тов, кото­рые после ее смер­ти долж­ны были явить­ся наслед­ни­ка­ми ее иму­ще­ства, а при жиз­ни явля­лись его блю­сти­те­ля­ми.

Мы долж­ны сде­лать еще одно заме­ча­ние: Инсти­ту­ции Юсти­ни­а­на при­во­дят ста­рин­ное поло­же­ние, вышед­шее тогда же из употреб­ле­ния, кото­рое пред­пи­сы­ва­ло, чтобы наслед­ство пере­хо­ди­ло все­гда по муж­ской линии; как оста­ток это­го пра­ви­ла явля­ет­ся, без сомне­ния, тот факт, что по граж­дан­ско­му пра­ву жен­щи­на нико­гда не мог­ла быть утвер­жде­на наслед­ни­цей. И чем далее вос­хо­дим мы от эпо­хи Юсти­ни­а­на к эпо­хам более древним, тем бли­же под­хо­дим мы к зако­ну, запре­щав­ше­му жен­щи­нам насле­до­ва­ние. Во вре­ме­на Цице­ро­на отец, остав­ляв­ший после себя сына и дочь, имел пра­во заве­щать сво­ей доче­ри толь­ко третью часть состо­я­ния: если же у него была толь­ко един­ст­вен­ная дочь, то все же она не мог­ла полу­чить более поло­ви­ны. Нуж­но заме­тить еще и сле­дую­щее: для того, чтобы дочь полу­чи­ла третью часть или поло­ви­ну отцов­ско­го иму­ще­ства, отец дол­жен был соста­вить заве­ща­ние в ее поль­зу, лич­но же дочь ни на что пра­ва не име­ла. Нако­нец, за пол­то­ра века до Цице­ро­на, Катон, желая вос­ста­но­вить древ­ние обы­чаи, про­вел закон Воко­ния, запре­щав­ший: 1) назна­чать наслед­ни­цей жен­щи­ну, хотя бы то была един­ст­вен­ная дочь, замуж­няя или неза­муж­няя; 2) заве­щать жен­щи­нам более поло­ви­ны отцов­ско­го наслед­ства. Закон Воко­ния толь­ко воз­об­нов­лял наи­бо­лее древ­ние зако­ны, — так как нель­зя пред­по­ло­жить, чтобы он был при­нят совре­мен­ни­ка­ми Сци­пи­о­на, если бы он не опи­рал­ся на древ­ние, почи­тав­ши­е­ся еще пра­ви­ла. Закон этот стре­мил­ся к тому, чтобы вос­ста­но­вить нару­шен­ное вре­ме­нем. Но самое любо­пыт­ное в законе Воко­ния — это то, что он совер­шен­но не упо­ми­на­ет о насле­до­ва­нии ab in­tes­ta­to (без заве­ща­ния). Такое мол­ча­ние отнюдь не может зна­чить, чтобы в подоб­ных слу­ча­ях дочь явля­лась закон­ной наслед­ни­цей: невоз­мож­но допу­стить, чтобы закон запре­щал доче­ри с.78 насле­до­ва­ние по заве­ща­нию отца, если она явля­лась пол­но­прав­ной наслед­ни­цей без это­го заве­ща­ния. Это умол­ча­ние озна­ча­ет ско­рее, что зако­но­да­те­лю нече­го было гово­рить о пред­ме­те насле­до­ва­ния ab in­tes­ta­to (без заве­ща­ния), пото­му что на этот счет древ­ние пра­ви­ла были еще в пол­ной силе.

Таким обра­зом, хотя и нель­зя утвер­ждать, чтобы дочь была совер­шен­но исклю­че­на из насле­до­ва­ния, тем не менее вполне досто­вер­но, что древ­ние рим­ские, так же как и гре­че­ские, зако­ны ста­ви­ли дочь гораздо ниже сына в этом отно­ше­нии, и подоб­ный взгляд был есте­ствен­ным и неиз­беж­ным след­ст­ви­ем тех рели­ги­оз­ных прин­ци­пов, кото­рые глу­бо­ко запе­чат­ле­лись в поня­ти­ях людей.

Прав­да, люди уже очень рано нашли воз­мож­ность обой­ти этот закон и при­ми­рить рели­ги­оз­ное пред­пи­са­ние, запре­щав­шее доче­ри насле­до­вать, с есте­ствен­ным чув­ст­вом отца, желав­ше­го дать ей воз­мож­ность поль­зо­вать­ся его состо­я­ни­ем. Это осо­бен­но пора­зи­тель­но в гре­че­ском пра­ве.

Афин­ское зако­но­да­тель­ство стре­ми­лось совер­шен­но ясно к тому, чтобы дочь, не имея сама прав на насле­до­ва­ние, вышла, по край­ней мере, замуж за наслед­ни­ка. Если, напри­мер, покой­ный остав­лял сына и дочь, то закон раз­ре­шал брак меж­ду бра­том и сест­рой, при усло­вии, что они не были детьми одной мате­ри. Брат, един­ст­вен­ный наслед­ник, мог по сво­е­му выбо­ру женить­ся на сест­ре или дать ей при­да­ное.

Если у отца была един­ст­вен­ная дочь, то он мог усы­но­вить себе сына и выдать за него замуж свою дочь. Он мог так­же назна­чить себе по заве­ща­нию наслед­ни­ка, кото­рый дол­жен был женить­ся на его доче­ри.

Если отец един­ст­вен­ной доче­ри уми­рал, не усы­но­вив нико­го и не оста­вив заве­ща­ния, то древ­ний закон пред­пи­сы­вал, чтобы наслед­ни­ком ему был его бли­жай­ший род­ст­вен­ник, но наслед­ник этот был обя­зан женить­ся на его доче­ри. В силу это­го пра­ви­ла брак меж­ду дядей и пле­мян­ни­цей не толь­ко раз­ре­шал­ся, но даже тре­бо­вал­ся зако­ном. Более того, если дочь была уже заму­жем, то она с.79 долж­на была оста­вить сво­его мужа, чтобы вый­ти замуж за наслед­ни­ка сво­его отца. Наслед­ник этот мог быть сам уже женат, в таком слу­чае он дол­жен был раз­ве­стись с женой, чтобы женить­ся на доче­ри насле­до­да­те­ля. Мы видим здесь, насколь­ко древ­нее пра­во, сооб­ра­зу­ясь вполне с рели­ги­ей, шло в раз­рез с при­ро­дой.

Необ­хо­ди­мость удо­вле­тво­рить тре­бо­ва­ни­ям рели­гии, соеди­нен­ная с жела­ни­ем спа­сти инте­ре­сы един­ст­вен­ной доче­ри, заста­ви­ла най­ти еще один выход. В этом отно­ше­нии уди­ви­тель­но схо­дят­ся меж­ду собой пра­во афин­ское и пра­во индий­ское. В Зако­нах Ману мы чита­ем: «Тот, у кого нет детей муж­ско­го пола, может воз­ло­жить на свою дочь обя­зан­ность дать ему сына, кото­рый станет его сыном и будет испол­нять в его честь погре­баль­ные обряды». Но для это­го отец дол­жен зара­нее пред­у­предить того, кому он отда­ет в жены свою дочь, про­из­но­ся сле­дую­щую уста­нов­лен­ную фор­му­лу: «Я отдаю тебе укра­шен­ную дра­го­цен­но­стя­ми дочь мою, у кото­рой нет бра­та; сын, кото­рый у нее родит­ся, будет моим сыном и он совер­шит мое погре­бе­ние». Тот же обы­чай суще­ст­во­вал и в Афи­нах: отец мог про­дол­жить свое потом­ство через дочь, отда­вая ее в жены с этим имен­но усло­ви­ем. Сын, родив­ший­ся от тако­го бра­ка, счи­тал­ся сыном отца жены, сле­до­вал его куль­ту, при­сут­ст­во­вал при совер­ше­нии рели­ги­оз­ных обрядов и, поз­же, забо­тил­ся о его моги­ле. В индус­ском пра­ве этот ребе­нок насле­до­вал сво­е­му деду, как если бы он был его сыном; совер­шен­но то же самое было и в Афи­нах. Если отец выда­вал замуж свою дочь на тех усло­ви­ях, как мы это гово­ри­ли выше, то насле­до­ва­ла ему не дочь, не зять, но сын доче­ри. Как толь­ко этот послед­ний дости­гал совер­шен­но­ле­тия, он всту­пал во вла­де­ние наслед­ст­вом сво­его деда с мате­рин­ской сто­ро­ны, хотя бы его мать и отец были еще живы.

Эти стран­ные послаб­ле­ния со сто­ро­ны рели­гии и зако­на под­твер­жда­ют выска­зан­ное нами ранее пра­ви­ло, а имен­но: един­ст­вен­ная дочь счи­та­лась как бы посред­ни­цей, через с.80 кото­рую мог­ла про­дол­жить­ся семья. Она не насле­до­ва­ла сама лич­но, но через нее пере­да­вал­ся культ и наслед­ство.

Если чело­век уми­рал без­дет­ным, то, чтобы решить, кто дол­жен был насле­до­вать его иму­ще­ство, нуж­но было толь­ко узнать, кто явля­ет­ся про­дол­жа­те­лем его куль­та.

Домаш­няя рели­гия пере­да­ва­лась род­ст­вен­ни­кам по кро­ви от муж­чи­ны к муж­чине. Про­ис­хож­де­ние по муж­ской линии от обще­го пред­ка одно уста­нав­ли­ва­ло меж­ду дву­мя лица­ми рели­ги­оз­ную связь, поз­во­ляв­шую одно­му про­дол­жать культ дру­го­го. То, что назы­ва­ли род­ст­вом, было, как мы виде­ли это выше, не что иное, как выра­же­ние подоб­ной рели­ги­оз­ной свя­зи. Люди счи­та­лись род­ст­вен­ни­ка­ми меж­ду собой, пото­му что у них был тот же культ, один и тот же пер­во­на­чаль­ный очаг, те же пред­ки. Но рож­де­ние от одной мате­ри не дела­ло еще род­ст­вен­ни­ка­ми; рели­гия не при­зна­ва­ла род­ства через жен­щин. Дети двух сестер или сест­ры и бра­та не были ничем свя­за­ны меж­ду собой и не при­над­ле­жа­ли ни к одной и той же домаш­ней рели­гии, ни к одной и той же семье.

Эти нача­ла руко­во­ди­ли поряд­ком насле­до­ва­ния. Если чело­век поте­рял и сына и дочь и остав­лял после себя толь­ко вну­ков, то насле­до­вал сын его сына, но не сын доче­ри. В слу­чае отсут­ст­вия потом­ства ему насле­до­вал брат, но не сест­ра, сын бра­та, но не сын сест­ры. Если не было ни бра­тьев, ни пле­мян­ни­ков, то нуж­но было про­следить, вос­хо­дя, ряд пред­ков покой­ни­ка по муж­ской линии, пока не нахо­ди­лась ветвь, отде­лив­ша­я­ся от семьи через муж­чи­ну; потом, нис­хо­дя по этой линии от муж­чи­ны к муж­чине, нахо­ди­ли кого-нибудь из ее живых чле­нов, и этот-то послед­ний и был наслед­ни­ком.

Зако­ны эти были оди­на­ко­во в силе у инду­сов, у гре­ков и у рим­лян. В Индии «наслед­ство при­над­ле­жит само­му близ­ко­му сапин­да, если же нет сапин­да, то само­но­да­ка». с.81 А мы уже виде­ли, что род­ство, выра­жае­мое эти­ми дву­мя сло­ва­ми, было род­ство рели­ги­оз­ное или род­ство через муж­чин и соот­вет­ст­во­ва­ло рим­ской агна­ции.

А вот афин­ский закон: «Если чело­век умер, не оста­вив детей, то наслед­ни­ком будет брат покой­но­го, если толь­ко он его еди­но­кров­ный брат; если же бра­та нет, то насле­ду­ет сын бра­та: пото­му что наслед­ство пере­хо­дит все­гда к муж­чи­нам и к потом­кам муж­чин». Этот древ­ний закон цити­ро­вал­ся еще во вре­ме­на Демо­сфе­на, хотя к это­му вре­ме­ни он был уже видо­из­ме­нен, к тому же в закон начи­на­ло уже вво­дить­ся род­ство через жен­щин.

Зако­ны Две­на­дца­ти Таб­лиц поста­но­ви­ли так­же, что если кто умрет, не оста­вив сво­его наслед­ни­ка, то наслед­ство при­над­ле­жит бли­жай­ше­му агна­ту. А мы уже виде­ли, что агна­ция через жен­щин не рас­про­стра­ня­лась. Древ­нее рим­ское пра­во обо­зна­ча­ло очень точ­но, что пле­мян­ник-наслед­ник насле­до­вал от pat­ruus, т. е. от бра­та сво­его отца, но не мог насле­до­вать от avun­cu­lus, т. е. от бра­та сво­ей мате­ри. Воз­вра­ща­ясь к пред­став­лен­ной нами выше таб­ли­це семьи Сци­пи­о­на, мы увидим, что Сци­пи­он Эми­ли­ан умер без­дет­ным, но наслед­ство его не мог­ло перей­ти ни к его тет­ке Кор­не­лии, ни к Каю Грак­ху, кото­рый по нашим тепе­реш­ним поня­ти­ям при­хо­дил­ся бы ему двою­род­ным бра­том; оно долж­но было перей­ти к Сци­пи­о­ну Ази­ат­ско­му, кото­рый по древ­не­му пра­ву являл­ся его бли­жай­шим род­ст­вен­ни­ком.

Во вре­ме­на Юсти­ни­а­на зако­но­да­тель не пони­мал уже более этих древ­них поста­нов­ле­ний; они каза­лись ему неспра­вед­ли­вы­ми, и он упре­ка­ет в исклю­чи­тель­ной стро­го­сти зако­ны Две­на­дца­ти Таб­лиц, «кото­рые дава­ли все­гда пре­иму­ще­ство муж­ско­му потом­ству и исклю­ча­ли из насле­до­ва­ния тех, кто был соеди­нен с умер­шим толь­ко через жен­щин». Пра­во, если угод­но, неспра­вед­ли­вое, пото­му что оно не счи­та­лось с при­ро­дою, но пра­во уди­ви­тель­но логич­ное, пото­му что, отправ­ля­ясь от того прин­ци­па, что с.82 насле­до­ва­ние свя­за­но с куль­том, оно отстра­ня­ло от него всех тех, кому рели­гия не дава­ла пол­но­мо­чия про­дол­жать этот культ.

Рань­ше мы гово­ри­ли о том, что и эман­си­па­ция (выход из семьи), и усы­нов­ле­ние влек­ли за собою для чело­ве­ка пере­ме­ну куль­та. Пер­вое — эман­си­па­ция, отре­ша­ло его от отцов­ско­го куль­та; вто­рое — усы­нов­ле­ние — посвя­ща­ло его в культ новой семьи. И здесь древ­нее пра­во при­но­рав­ли­ва­ет­ся к рели­ги­оз­ным поста­нов­ле­ни­ям. Сын, отре­шен­ный эман­си­па­ци­ей от куль­та отцов, устра­ня­ет­ся так­же и от наслед­ства. Наобо­рот, посто­рон­ний чело­век, кото­рый был при­со­еди­нен к куль­ту семьи усы­нов­ле­ни­ем, ста­но­вил­ся сыном, про­дол­жал культ и насле­до­вал иму­ще­ство. И в том, и в дру­гом слу­чае древ­нее пра­во счи­та­лось более с рели­ги­оз­ны­ми уза­ми, чем с уза­ми род­ства.

Подоб­но тому как по пра­ви­лам рели­гии один и тот же чело­век не мог соблюдать двух домаш­них куль­тов, точ­но так же он не мог насле­до­вать и двум семьям. Поэто­му при­ем­ный сын, кото­рый насле­до­вал в семье усы­но­ви­те­ля, не мог более насле­до­вать в сво­ей род­ной семье. Афин­ское пра­во было весь­ма точ­но в этом вопро­се. В судеб­ных речах афин­ских ора­то­ров перед нами часто явля­ют­ся люди, кото­рые, будучи усы­нов­ле­ны одной семьей, жела­ли кро­ме того насле­до­вать и в той, в кото­рой они роди­лись. Но закон про­ти­вил­ся тако­му наме­ре­нию. Усы­нов­лен­ный чело­век мог насле­до­вать от сво­ей род­ной семьи толь­ко в том слу­чае, если он вхо­дил в нее сно­ва; вой­ти же в нее он мог не ина­че, как отрек­шись от семьи, его усы­но­вив­шей; но вый­ти из послед­ней он мог толь­ко при двух усло­ви­ях: пер­вое — он дол­жен был отка­зать­ся от наслед­ст­вен­но­го иму­ще­ства этой семьи; вто­рое — дабы домаш­ний культ, ради кото­ро­го он был усы­нов­лен, не пре­кра­тил­ся за его выхо­дом, он дол­жен был оста­вить в с.83 этой семье вме­сто себя сво­его сына, как заме­сти­те­ля. Этот сын забо­тит­ся о про­дол­же­нии куль­та и всту­па­ет во вла­де­ние иму­ще­ст­вом; отец же может в таком слу­чае воз­вра­тить­ся в свою род­ную семью и насле­до­вать в ней. Но этот отец и остав­лен­ный им в усы­но­вив­шей его семье сын не могут более насле­до­вать один после дру­го­го; они не при­над­ле­жат более к одной семье, они не род­ст­вен­ни­ки меж­ду собой.

Ясно вид­но, какая мысль была у древ­не­го зако­но­да­те­ля, когда он уста­нав­ли­вал эти подроб­ные пра­ви­ла. Он счи­тал невоз­мож­ным, чтобы два наслед­ства пере­хо­ди­ли к одно­му и тому же лицу, так как один чело­век не мог слу­жить двум куль­там.

Пра­во заве­щать, т. е. рас­по­ря­жать­ся после смер­ти сво­им иму­ще­ст­вом и пере­да­вать его по жела­нию дру­го­му лицу, поми­мо есте­ствен­но­го наслед­ни­ка, сто­я­ло в про­ти­во­ре­чии с рели­ги­оз­ны­ми веро­ва­ни­я­ми, состав­ляв­ши­ми осно­ву пра­ва соб­ст­вен­но­сти и пра­ва насле­до­ва­ния. Соб­ст­вен­ность была неот­де­ли­ма от куль­та; культ же был наслед­ст­вен­ным; мож­но ли было думать при подоб­ных усло­ви­ях о заве­ща­нии? К тому же соб­ст­вен­ность при­над­ле­жа­ла не отдель­но­му лицу, а семье, пото­му что чело­век при­об­ре­тал ее не по пра­ву труда, а в силу домаш­не­го куль­та. Свя­зан­ная с семьей, она пере­да­ва­лась от умер­ших к живым не по воле или выбо­ру умер­ших, но в силу выс­ших зако­нов, уста­нов­лен­ных рели­ги­ей.

Древ­нее пра­во инду­сов не зна­ет заве­ща­ния. Афин­ское пра­во до Соло­на запре­ща­ло его самым поло­жи­тель­ным обра­зом; и сам Солон раз­ре­шил его толь­ко для тех, кто не имел детей. Заве­ща­ние было дол­го неиз­вест­но или запре­ща­лось в Спар­те и было допу­ще­но толь­ко после Пело­пон­нес­ской вой­ны. Сохра­ни­лось вос­по­ми­на­ние о тех вре­ме­нах, с.84 когда совер­шен­но то же самое было в Корин­фе и в Фивах. Без сомне­ния, что пра­во заве­щать свое иму­ще­ство по сво­ей воле не при­зна­ва­лось вна­ча­ле есте­ствен­ным пра­вом; неиз­мен­ным прин­ци­пом древ­них вре­мен было то, что соб­ст­вен­ность долж­на оста­вать­ся в семье, с кото­рой ее свя­зы­ва­ла рели­гия.

В трак­та­те о зако­нах, кото­рый в сво­ей боль­шей части есть не что иное, как тол­ко­ва­ние на афин­ские зако­ны, Пла­тон объ­яс­ня­ет очень ясно мысль древ­них зако­но­да­те­лей. Он пред­по­ла­га­ет, что чело­век на смерт­ном одре тре­бу­ет себе пра­ва соста­вить заве­ща­ние и вос­кли­ца­ет: «О боги, не жесто­ко ли, что я не могу рас­по­рядить­ся сво­им иму­ще­ст­вом, как хочу, и пере­дать его кому мне угод­но, остав­ляя одно­му боль­ше, дру­го­му мень­ше, судя по сте­пе­ни при­вя­зан­но­сти, какую я от них видел?» Но зако­но­да­тель отве­ча­ет это­му чело­ве­ку: «Тебе ли решать подоб­ные дела, когда ты не можешь рас­счи­ты­вать про­жить более дня, когда ты толь­ко на вре­мя явля­ешь­ся сюда? Ты не гос­по­дин ни себя само­го, ни сво­его иму­ще­ства: и ты и твое иму­ще­ство при­над­ле­жат семье, т. е. тво­им пред­кам и тво­е­му потом­ству».

Древ­нее рим­ское пра­во пред­став­ля­ет­ся нам чрез­вы­чай­но тем­ным, тем­ным оно было уже и для Цице­ро­на. Все то, что нам извест­но, не вос­хо­дит ранее зако­нов Две­на­дца­ти Таб­лиц, кото­рые, без сомне­ния, не явля­ют­ся пер­во­на­чаль­ны­ми зако­на­ми Рима, и от кото­рых нам оста­лось к тому же лишь несколь­ко отрыв­ков. Этот кодекс раз­ре­ша­ет делать заве­ща­ния; но отры­вок, кото­рый мы име­ем по это­му пред­ме­ту, слиш­ком короток и, оче­вид­но, слиш­ком непо­лон для того, чтобы мы мог­ли думать, буд­то зна­ем истин­ные поста­нов­ле­ния зако­но­да­те­ля по это­му вопро­су. Мы зна­ем, что дава­лось пра­во заве­щать, но не зна­ем, каки­ми ого­вор­ка­ми и усло­ви­я­ми оно было обстав­ле­но. Ранее Две­на­дца­ти Таб­лиц у нас нет в руках ни одно­го зако­на, запре­щаю­ще­го или раз­ре­шаю­ще­го заве­ща­ние. Но в язы­ке сохра­ни­лось вос­по­ми­на­ние о том вре­ме­ни, когда это пра­во не было с.85 извест­но: сын назы­ва­ет­ся — соб­ст­вен­ный и необ­хо­ди­мый наслед­ник. Это выра­же­ние, кото­рое употреб­ля­ли еще Гай и Юсти­ни­ан, хотя оно более не соот­вет­ст­во­ва­ло зако­но­да­тель­ству их вре­ме­ни, пере­шло, без вся­ко­го сомне­ния, от тех дав­них вре­мен, когда сын не мог ни быть лишен наслед­ства, ни сам отка­зать­ся от него. Таким обра­зом, отец не имел пра­ва сво­бод­но рас­по­ла­гать сво­им состо­я­ни­ем. Заве­ща­ние хотя и было извест­но, но было обстав­ле­но боль­ши­ми труд­но­стя­ми. Преж­де все­го заве­ща­тель не мог сохра­нить тай­ны сво­его заве­ща­ния при жиз­ни. Чело­век, кото­рый лишал свою семью наслед­ства и нару­шал тем закон, уста­нов­лен­ный рели­ги­ей, дол­жен был делать это явно перед все­ми и испы­тать на себе при жиз­ни все послед­ст­вия это­го поступ­ка. Но это еще не все: воля заве­ща­те­ля долж­на была полу­чить еще утвер­жде­ние от выс­шей вла­сти, т. е. от наро­да, собран­но­го по кури­ям под пред­седа­тель­ст­вом вер­хов­но­го жре­ца. Не надо думать, что это была лишь пустая фор­маль­ность, осо­бен­но в пер­вые века. Эти коми­ции по кури­ям были самы­ми тор­же­ст­вен­ны­ми собра­ни­я­ми Рима, и было бы лег­ко­мыс­ли­ем гово­рить, что народ соби­рал­ся под пред­седа­тель­ст­вом сво­его рели­ги­оз­но­го гла­вы, чтобы быть толь­ко свиде­те­лем при чте­нии заве­ща­ния. Мож­но пред­по­ло­жить, что народ пода­вал тут свой голос, и если поду­ма­ем, то это явля­лось даже необ­хо­ди­мым. В самом деле, суще­ст­во­вал общий закон, стро­го уста­нов­ляв­ший порядок насле­до­ва­ния; для того, чтобы этот порядок был изме­нен в отдель­ном част­ном слу­чае, нужен был новый закон. Этим исклю­чи­тель­ным зако­ном было заве­ща­ние. Пра­во заве­щать не было вполне при­зна­но за чело­ве­ком и не мог­ло быть при­зна­но до тех пор, пока все обще­ство оста­ва­лось под вла­стью древ­ней рели­гии. По веро­ва­ни­ям тех древ­них вре­мен, чело­век живу­щий был не более как вре­мен­ный пред­ста­ви­тель на несколь­ко лет суще­ства посто­ян­но­го и бес­смерт­но­го, каким явля­лась семья. И культ, и соб­ст­вен­ность были у него лишь на хра­не­нии: его пра­во на них пре­кра­ща­лось с его жиз­нью.

Нуж­но пере­не­стись за пре­де­лы вре­мен, память о кото­рых сохра­ни­лась в исто­рии, пере­не­стись к тем отда­лен­ным векам, когда сло­жи­лись домаш­ние учреж­де­ния и под­готов­ля­лись учреж­де­ния обще­ст­вен­ные. Ника­ко­го пись­мен­но­го памят­ни­ка не оста­лось да и не мог­ло остать­ся от той эпо­хи; но зако­ны, кото­ры­ми управ­ля­лись тогда люди, нало­жи­ли до извест­ной сте­пе­ни свой отпе­ча­ток на пра­во позд­ней­ших веков.

В укла­де жиз­ни тех отда­лен­ных вре­мен мы можем раз­глядеть одно учреж­де­ние, кото­рое долж­но было гос­под­ст­во­вать очень дол­го, кото­рое ока­за­ло зна­чи­тель­ное вли­я­ние на даль­ней­ший строй обще­ства и без кото­ро­го самый этот строй был бы непо­ня­тен, это — нераздель­ность родо­во­го име­ния и нечто вро­де пра­ва стар­шин­ства в свя­зи с этой нераздель­но­стью.

Древ­няя рели­гия уста­нов­ля­ла раз­ли­чие меж­ду стар­шим и млад­шим сыном: «Стар­ший, — гово­ри­ли древ­ние арий­цы, — был рож­ден для испол­не­ния дол­га по отно­ше­нию к пред­кам, дру­гие роди­лись от люб­ви». В силу это­го пре­вос­ход­ства по рож­де­нию, стар­ший сын и по смер­ти отца поль­зо­вал­ся пре­иму­ще­ст­вом быть гла­вой при совер­ше­нии всех обрядов домаш­не­го куль­та; он имен­но совер­шал могиль­ные при­но­ше­ния и про­из­но­сил уста­нов­лен­ные молит­вы, «пото­му что пра­во про­из­но­сить молит­вы при­над­ле­жит тому из сыно­вей, кото­рый преж­де всех родил­ся». Стар­ший сын был, сле­до­ва­тель­но, наслед­ни­ком гим­нов, про­дол­жа­те­лем куль­та, рели­ги­оз­ным гла­вою семьи. Из это­го веро­ва­ния выте­ка­ло поста­нов­ле­ние в пра­ве, что стар­ший сын один дол­жен насле­до­вать иму­ще­ство. Так один древ­ний текст, вклю­чен­ный послед­ним соби­ра­те­лем зако­нов Ману в его кодекс, гла­сит сле­дую­щее: «Стар­ший сын всту­па­ет во вла­де­ние всем отцов­ским наслед­ст­вом, осталь­ные же бра­тья живут под его вла­стью, как жили они под вла­стью отца. с.87 Стар­ший сын возда­ет долг пред­кам, а пото­му и дол­жен все полу­чать».

Гре­че­ское пра­во исхо­ди­ло из тех же веро­ва­ний, что и индус­ское, поэто­му неуди­ви­тель­но, что и там мы нахо­дим вна­ча­ле пра­во стар­шин­ства. В Спар­те уста­нов­лен­ные пер­во­на­чаль­но на пра­вах част­ной соб­ст­вен­но­сти земель­ные участ­ки были неде­ли­мы, и млад­ший сын не имел в них сво­ей доли. То же самое было во мно­гих древ­них зако­но­да­тель­ствах, кото­рые изу­чал Ари­сто­тель. В самом деле, он сооб­ща­ет нам, что в Фивах закон пред­пи­сы­вал, чтобы чис­ло земель­ных участ­ков оста­ва­лось неиз­мен­ным, а это, разу­ме­ет­ся, исклю­ча­ет воз­мож­ность их разде­ла меж­ду бра­тья­ми. Древ­ний закон Корин­фа уста­нов­лял, чтобы чис­ло семей было неиз­мен­но, что явля­ет­ся воз­мож­ным лишь при усло­вии пра­ва стар­шин­ства, кото­рое пре­пят­ст­во­ва­ло бы разде­лу семей при каж­дом новом поко­ле­нии.

Нель­зя ожи­дать, чтобы в Афи­нах во вре­ме­на Демо­сфе­на такое ста­рин­ное учреж­де­ние было в силе, но и в эту эпо­ху суще­ст­ву­ет еще то, что назы­ва­ет­ся пре­иму­ще­ст­вом стар­шин­ства. Оно состо­я­ло, кажет­ся, в том, что стар­ше­му при­над­ле­жал вне разде­ла отцов­ский дом, — зна­чи­тель­ное пре­иму­ще­ство в мате­ри­аль­ном отно­ше­нии и еще более зна­чи­тель­ное с точ­ки зре­ния рели­ги­оз­ной, так как в отцов­ском доме нахо­дил­ся древ­ний очаг семьи. В то вре­мя как млад­ший сын, во вре­ме­на Демо­сфе­на, шел воз­жи­гать для себя новый очаг, стар­ший — един­ст­вен­ный истин­ный наслед­ник — оста­вал­ся вла­деть отчим оча­гом и моги­лою пред­ков; он один сохра­нял так­же за собою родо­вое имя семьи. Это было следа­ми того вре­ме­ни, когда все родо­вое име­ние доста­ва­лось ему одно­му.

Мож­но заме­тить, что хотя неспра­вед­ли­вость пра­ва стар­шин­ства и не пора­жа­ла умы, сто­яв­шие все­це­ло во вла­сти рели­гии, тем не менее неспра­вед­ли­вость эта смяг­ча­ет­ся неко­то­ры­ми обы­ча­я­ми древ­них. Млад­ший сын усы­нов­лял­ся ино­гда дру­гой семьей и ста­но­вил­ся там наслед­ни­ком; ино­гда он женил­ся на един­ст­вен­ной доче­ри, ино­гда же полу­чал с.88 уча­сток зем­ли, остав­ший­ся после какой-нибудь угас­шей семьи. За отсут­ст­ви­ем всех этих средств млад­шие сыно­вья отсы­ла­лись в коло­нии.

Что же каса­ет­ся Рима, то там мы не нахо­дим ника­ко­го зако­на каса­тель­но пра­ва стар­шин­ства. Но из это­го еще не сле­ду­ет заклю­чать, буд­то оно было неиз­вест­но древним ита­лий­цам. Оно мог­ло исчез­нуть, и самая память о нем мог­ла изгла­дить­ся. Но суще­ст­во­ва­ние рода (gens) сре­ди рим­ских и сабин­ских пле­мен поз­во­ля­ет нам думать, что в очень дав­ние, неиз­вест­ные нам вре­ме­на это пра­во суще­ст­во­ва­ло и было в пол­ной силе, так как без него нель­зя было бы объ­яс­нить и самое суще­ст­во­ва­ние рода. Каким обра­зом один род мог дой­ти до того, чтобы содер­жать в себе несколь­ко тысяч сво­бод­ных людей, сво­их чле­нов, как род Клав­ди­ев, или несколь­ко сот вои­нов-пат­ри­ци­ев, как род Фаби­ев, если бы пра­во стар­шин­ства не под­дер­жи­ва­ло его един­ства в тече­ние длин­но­го ряда поко­ле­ний и не при­умно­жа­ло бы его из века в век, мешая его рас­па­де­нию? Древ­нее пра­во стар­шин­ства дока­зы­ва­ет­ся тут сво­и­ми след­ст­ви­я­ми и, так ска­зать, сво­и­ми дела­ми.

Нуж­но уяс­нить себе хоро­шень­ко, что пра­во стар­шин­ства не было ограб­ле­ни­ем млад­ших в поль­зу стар­ших. Кодекс Ману объ­яс­ня­ет смысл его, гово­ря: «Пусть стар­ший брат отно­сит­ся с любо­вью к сво­им млад­шим бра­тьям, как отец к сыно­вьям, и пусть они в свою оче­редь ува­жа­ют его как отца». По поня­ти­ям древ­них веков пра­во стар­шин­ства пред­по­ла­га­ло все­гда общин­ную жизнь. Оно было по суще­ству не что иное, как поль­зо­ва­ние иму­ще­ст­вом сооб­ща все­ми бра­тья­ми под вер­хов­ным гла­вен­ст­вом стар­ше­го. Пра­во это пред­став­ля­ло собою неде­ли­мость родо­во­го иму­ще­ства вме­сте с неде­ли­мо­стью семьи. Мож­но думать, что имен­но в этом смыс­ле оно явля­лось дей­ст­ву­ю­щим в самом древ­ней­шем рим­ском пра­ве или, по край­ней мере, в его обы­ча­ях и что оно яви­лось источ­ни­ком рим­ско­го рода.